Avant de pouvoir répondre à cette interrogation, il est nécessaire de rappeler qu’une unité économique et sociale (UES) peut être reconnue de deux manières différentes :
- Par voie conventionnelle avec la signature d’un accord collectif ;
- Par voie judiciaire avec une action faite auprès du tribunal judiciaire (article L. 2313-8 du Code du travail).
Les juges se basent sur deux principaux critères pour caractériser une UES :
Une unité économique, c’est-à-dire :
- Une concentration des pouvoirs de direction (Cour de cassation, 15 mai 2001, n°00-60.048 ; Cour de cassation, 27 juin 1990, n°89-60.033) ;
- Une complémentarité des activités entre les différentes sociétés (Cour de cassation, 24 mars 1988, n°87-60.211) ;
Une unité économique, c’est-à-dire :
- Une permutabilité ou une mobilité du personnel entre les différentes sociétés (Cour de cassation, 3 février 1993, n°92-60.298) ;
- Une politique de gestion des ressources humaines commune, cela peut passer par l’application d’un règlement intérieur commun, d’une même convention collective, d’un même accord de participation, d’un même régime de prévoyance, d’une politique salariale commune… (Cour de cassation, 10 mai 2000, n°99-60.081 ; Cour de cassation, 5 décembre 2000, n°99-60.389 ; Cour de cassation, 8 février 1995, n°94-60.226).
Une fois cette UES reconnue, de nombreuses questions se posent quant à l’élection ou la désignation des représentants du personnel. Sur ce point, il faut savoir que les juges sont en mesure de reconnaître l’existence d’une UES uniquement pour certaines IRP (Cour de cassation, 21 novembre 1990,
n°90-60.046). En d’autres termes, ils peuvent très bien reconnaître une UES comme étant le périmètre pour la mise en place du CSE tout en prévoyant des périmètres différents pour la désignation des délégués syndicaux (Cour de cassation, 19 septembre 2007, n°06-60.199).
En tout état de cause, l’organisation syndicale qui souhaite désigner un ou plusieurs délégués syndicaux au sein d’une UES ou d’un autre périmètre doit établir sa représentativité et le fait qu’il a constitué une section syndicale au sein même de ce périmètre (Cour de cassation, 25 janvier 2012,
n° 11-60.089)
Pour ce faire, l’audience du syndicat devra être appréciée non pas au niveau d’un seul des établissements distincts qui constituent l’UES mais au niveau de l’UES entière de sorte que « le seuil de 10 % fixé par l’article L. 2121-1 du code du travail se calcule en additionnant la totalité des suffrages obtenus lors des élections au sein de ces différents établissements » (Cour de cassation 14 décembre 2022, n°21-15.585.
Une fois cette condition remplie, il doit notifier la désignation à celui qui détient la qualité de président des entités composant l’UES (Cour de cassation, 15 juin 2022, n° 21-10.509).