La détermination des établissements distincts est un préalable nécessaire pour la mise en place des CSE puisque cela détermine le périmètre de l’élection. Notons qu’un tel établissement distinct ne correspond pas nécessairement à un établissement physique et peut regrouper plusieurs établissements au sens de l’Insee.
En effet, l’article L.2313-1 prévoit qu’un CSE est mis en place au niveau de l’entreprise, mais que des CSE d’établissement et un CSE central devront être mis en place dans celles comprenant au moins
50 salariés et comportant au moins 2 établissements distincts.
La réforme du 22 septembre 2017 prévoit désormais que les établissements distincts sont déterminés par un accord collectif majoritaire et non plus par le PAP (Protocole d’Accord Préélectoral).
La négociation sur le nombre et le périmètre des établissements distincts doit donc être préalable au PAP.
Tant que la négociation est loyale, les partenaires sociaux sont entièrement libres de déterminer les critères qu’ils souhaitent pour fixer ces établissements distincts. C’est ce que rappelle ici la Cour de cassation en ne posant qu’une seule limite à cette liberté, celle de « permettre la représentation de l’ensemble des salariés conformément au principe de participation consacré par l’alinéa 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ».
Dès lors que tous les salariés ou catégories de salariés bénéficient bien d’une représentation du personnel qui leur permet de faire remonter leurs problématiques et préoccupations propres, aucune contestation des établissements fixés par accord collectif ne peut être accueillie par une juridiction.
En l’occurrence, le syndicat des pilotes d’Air France qui avait demandé l’annulation de l’accord d’entreprise du 22 juin 2018 parce que les pilotes de ligne n’étaient représentés dans aucun établissement distinct a été débouté puisqu’ils disposaient de 20 sièges dans un collège propre « soit une représentativité de 34 % alors même qu’ils ne constituent que 22 % des effectifs de l’exploitation aérienne ».
Ce n’est qu’à défaut d’accord collectif que l’employeur pourra déterminer seul le nombre et le périmètre de ces établissements. Il ne sera toutefois pas complètement libre puisqu’il devra prendre en compte l’autonomie de gestion du responsable de chaque établissement, notamment en matière de gestion du personnel ; ce qui suppose la détention d’une délégation de compétence réelle et son exercice effectif particulièrement avec les représentants du personnel.
Cette décision unilatérale de l’employeur est quant à elle susceptible d’être contestée par la voie d’un recours auprès de la Dreets.
Cour de cassation, 1er février 2023, n° 21-15.371